L’administration a publié le 2 juillet 2015 une série de commentaires relatifs au régime du sursis ou du report d’imposition en matière d’apport des titres.

Rappelons le principe de ce régime : un contribuable apportant des titres à une société (un apport en nature) réalise une plus ou moins-value. La conséquence immédiate devrait être une imposition personnelle, perspective douloureuse sachant que les apports de titres ne sont pas rémunérés par du « cash », mais par des nouveaux titres.

Exemple : Monsieur ABC est l’associé unique d’une EURL, créée il y a 3 ans avec un capital de 10 000 euros. M. ABC décide de créer une holding et apporte pour cela 100% des titres de son EURL au capital de cette nouvelle société.

L’EURL est évaluée à 100 000 euros, montant valorisé dans le capital social de la holding. Monsieur ABC a donc reçu les titres d’une holding valorisés 100 000 euros, en échange des titres acquis pour 10 000 euros (soit une plus-value de 90 000 euros), mais n’a pas reçu le moindre « cash ».

Sans régime de faveur, l’imposition de la plus-value de 90 000 € à la CSG (15,5%) et à l’IRPP (barème progressif, après application d’un abattement) pourrait conduire à une imposition très élevée :

CSG : 90 000 x 15,5% = 13 950 €
IRPP : 90 000 (1 – 50%)  x 45% = 20 250 €
Soit une imposition globale de 34 200€ (les taux marginal d’imposition et d’abattement sont des variables).
L’absence de régime de faveur rendrait ces opérations difficilement réalisables, compte tenu d’une imposition lourde et déconnectée du cash-flow.

Conscient de cette situation, le législateur a mis en place un régime « de faveur » consistant à ne pas imposer immédiatement la plus-value d’apport : celle-ci est soit « reportée » (nouveau régime applicable depuis fin 2012), soit en « sursis » (nous ne reviendrons pas sur les différences entre « sursis » et « report »).

Pragmatique, le législateur a inclus dans ce régime une tolérance relative à la problématique des « rompus ».  En effet, si l’opération citée en exemple ne pose pas de grandes difficultés, certaines opérations plus lourdes, notamment les fusions, pouvaient conduire à une difficulté technique (une fusion conduit, pour les associés d’une société absorbée, à un échange de titres bénéficiant du même régime de faveur que celui applicable aux apports de titres).

Une fusion repose sur la fixation d’une parité pour les associés de la société absorbée : « x » titres de la société absorbée permettent d’obtenir «  y » titres de la société absorbante. Ce rapport peut conduire à des arrondis, or on ne peut recevoir qu’un nombre entier de titres, et non une fraction de titre.

Il est alors prévu le versement d’une soulte en « cash » servant à rembourser les titres non échangés du fait de l’existence d’un rompu. Cette soulte correspond à la valeur réelle de ces titres et a pour objectif d’indemniser l’associé.

Exemple : Si la parité d’une fusion est de 2 titres de la société absorbée pour 1 titre de la société absorbante, un associé détenant 9 titres de la société absorbée ne pourra obtenir que 4 titres de la société absorbante et détiendra encore 1 titre de la société absorbée : c’est le rompu.

Si la valeur unitaire (réelle) d’un titre de la société absorbée est de 1 000 euros, l’associé recevra 1 000 euros en échange du titre non échangé.

 

En présence de « cash », on aurait pu imaginer une taxation de la soulte perçue, puisque l’associé n’est plus soumis à la même contrainte que celle ayant motivé l’institution du régime de faveur. Toutefois, et afin de ne pas freiner les opérations de restructurations juridiques, le législateur a généreusement étendu l’application du régime de faveur à la soulte perçue par l’associé. En clair, la soulte perçue n’est pas imposée lors de l’échange de titres (l’exonération est reportée, ou en sursis). La seule condition est que la soulte n’excède pas 10% de la valeur nominale des titres reçus en échange dans l’opération.

Cette « générosité » a été perçue par bon nombre de professionnels du conseil comme une faille à exploiter, faisant de la « soulte » une opportunité fiscale.

Exemple : Monsieur ABC possède les titres d’une EURL valorisée 100 000 €. Un conseil aurait pu lui préconiser d’apporter 100% des titres de l’EURL à la holding, en échange d’une augmentation de capital (par hypothèse sans prime d’émission) de 91 000 € et une soulte en « cash » de 9 000€. En pareille situation, la soulte étant inférieure à 10% de la valeur nominale des titres reçus (9 100 €), le régime de faveur du report / sursis d’imposition s’applique sur la totalité de la plus-value, soulte comprise. Les 9 000€ de cash reçus par M. ABC ne seront donc pas taxés immédiatement.

 

L’administration fiscale a tardé à réagir face à ce travestissement évident de l’esprit du texte, mais c’est désormais choses faite avec l’instruction du 2 juillet dernier :

« Toutefois, l’administration a toujours la possibilité, dans le cadre de la procédure de l’abus de droit fiscal, prévue à l’article L. 64 du Livre des procédures fiscales (LPF), notamment d’imposer la soulte reçue, s’il s’avère que cette opération ne présente pas d’intérêt économique pour la société bénéficiaire de l’apport, et est uniquement motivée par la volonté de l’apporteur d’appréhender une somme d’argent en franchise immédiate d’impôt et d’échapper ainsi notamment à l’imposition de distributions du fait de ce désinvestissement. » 

L’arme est dégainée : l’abus de droit sera invoqué par l’administration fiscale lorsque la mise en place d’une soulte a été motivée par la seule volonté de capter du « cash » sans fiscalisation immédiate, notamment lorsque qu’aucune problématique insurmontable de rompus ne se posait.

Notons que l’administration fiscale prévoit en pareille situation de taxer la soulte, et non l’intégralité de la plus-value (ce qui soulagera certains contribuables ayant bénéficiaient d’une soulte sur une période non encore prescrite).

En conclusion, maintenant que les « maux » sont inscrits dans le BOFIP, il apparaît plus sage de remettre dans les tiroirs  le recours à la soulte de 10% lorsque celle-ci ne s’impose pas, ce qui est notamment le cas lors de l’apport de titres à une holding sans modification de la répartition du capital.